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健全、完善中国的监护制度

2011-10-17   来源:未知   fanqiuping
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作者  佟丽华

      为了保障未成年人能够健康成长,我们国家法律明确规定了监护制度。监护制度是规范监护人和被监护人之间权利义务关系的一种法律制度,其中未成年子女为被监护人,父母或者其他亲属是监护人。结合《民法通则》第16条的规定以及目前国内法学理论界的认识,目前我国的监护制度可以分为三种类型:1、法定监护制度。依据血缘关系,父母是法律设定的未成年人的监护人;但在父母死亡或者没有监护能力的情况下,监护人要由近亲属担任,近亲属是指依据法律设定的抚养义务人,如我国《婚姻法》第28、29条规定:有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女有抚养义务;有负担能力的兄、姐对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹有抚养义务;《民法通则》第16条规定,父母已经死亡或者没有监护能力的,由祖父母、外祖父母、兄、姐担任监护人。也就是说,上述人员担任监护人是其法定的义务,无论其是否愿意,都不得推卸,我们把这种制度称之为法定监护制度。 2、意定监护制度。指近亲属以外的其他关系密切的亲属、朋友,在其自愿担任监护人的基础上,经过有关组织或机构的同意成为监护人。这些人担任监护人,不是法律对其要求的义务,而是基于他们的自愿,我们把这种人担任监护人的制度称之为意定监护制度;3、公设监护制度。即未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门,在没有法定监护人的情况下,又没有其他亲属、朋友愿意担任监护人,这种情况下为了保障未成年人能够健康成长,只有依靠某些社会组织来担任监护人,这种社会组织担任监护人的制度我们称之为公设监护制度。以《民法通则》明确规定的上述三种监护制度为基础,我国还存在两种特殊的监护制度:1、拟制法定监护制度。主要是指以依据血缘形成的生父母子女关系为基础,模拟法定监护制度设定的非生父母与未成年人之间形成的监护制度。我国收养制度就是典型的拟制法定监护制度,即只要收养关系成立,养父母与养子女之间就形成监护人与被监护人之间的法律关系,养父母不得推卸自己的监护职责。2、拟制意定监护制度。指以继父或继母与生母或生父的 婚姻关系为基础,模拟亲属、朋友自愿担任监护人在继母或继父与继子女之间形成监护法律关系的法律制度。上述5种类型的监护制度形成了我国的监护制度法律体系,在未成年人成长过程中发挥着至关重要的作用。但随着市场经济的发展,新问题层出不穷,如父母没有死亡也没有失去监护能力,但他们虐待未成年子女屡教不改怎么办?家庭确实非常贫穷以至于不能保证未成年子女的正常生活、教育怎么办?父母总是用恶劣的方法或者有害的内容教育未成年子女怎么办?显然,原有的监护制度法律体系已经远远不能满足现实社会的需要。为了保障未成年人得以健康成长,我们需要尽快健全、完善我们国家的监护制度法律体系。我认为我们应该在上述5种类型监护制度的基础上,建立以下三种法律制度。一、国家监护制度
  所谓国家监护制度主要是指由国家出资并代表国家设立监护机构的监护制度。国家监护制度与公设监护制度有明显的区别:公设监护制度既包括由未成年人住所地居民委员会、村民委员会、未成年人父母所在单位这些非国家出资也并不代表国家设立的监护机构,还包括由民政部门组建但代表国家的监护机构。而只有民政部门组建的监护机构才属于国家监护制度的内容,其他由未成年人住所地居民委员会、村民委员会、未成年人父母所在单位设立的监护机构并不属于国家监护制度的内容。在此强调国家监护制度的意义在于纠正了原来义务单位并不明确的法律认识,明确了假如未成年人不能获得有效监护的情况下、谁负有法定义务去为他们提供监护的问题。
  (一) 国家监护制度的法律依据: 《儿童权利公约》第9条第一款规定:“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离,除非主管当局按照适用的法律和程序,经法院审查,判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下,这种裁决可能有必要。”该公约第20条规定,“1.暂时或永久脱离家庭环境的儿童,或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童,应有权得到国家的特别保护和协助。2.缔约国应按照本国法律确保此类儿童得到其他方式的照顾。3.这种照顾除其他外,包括寄养、伊斯兰法的‘卡法拉’(监护)、收养或者必要时安置在适当的育儿机构中。在考虑解决办法时,应适当注意有必要时儿童的培养教育具有连续性和注意儿童的族裔、宗教、文化和语言背景。”上述规定虽然没有明确都在什么具体情况下实行国家监护的问题,但提出了国家监护的三个条件:1、父母虐待;2、父母忽视;3、儿童最大利益。即出于上述考虑,未成年人有权得到国家的特别保护和协助,如采用收养或者放在适当的育儿机构中的办法来保障未成年人获得有效监护。我国《民法通则》第16条第四款规定:“没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”这一法律规定了在没有法定监护人、意定监护人的情况下,应该由公设监护人进行监护的制度。《未成年人保护法》第12条规定,“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的,应当依法承担责任。父母或者其他监护人有前款所列行为,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤消其监护人的资格;依照民法通则第十六条的规定,另行确定监护人。” 这一法律规定了在父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益的情况下,如果经教育不改,人民法院有权撤消其监护人的资格,根据《民法通则》16条的规定另行确定监护人。但根据《民法通则》第16条等法律的规定,监护人有法定监护人、意定监护人、公设监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人,此处“父母或者其他监护人”应该是指法定监护人、意定监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人,既然已经剥夺了法定监护人、意定监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人的资格,那么只有依靠公设监护人。根据我国《民法通则》第16条的规定,在现在我国,公设监护机构主要包括:1、未成年人父、母所在单位;2、未成年人住所地居民委员会、村民委员会;3、民政部门。但问题是,“单位”已经从传统的生产职能和生活职能相结合转变为今天单纯的生产职能,单位所办的医院、幼儿园、养老院都要渐渐实现社会化,这样再要求未成年人父、母所在单位来承担监护职责显然已经没有现实意义;对于未成年人住所地居民委员会、村民委员会,一是没有固定的经费来源,二是没有专业的人员,三是缺乏立法的依据,我们为什么要求他们来承担这种监护职责呢?我们有什么权利来要求他们必须承担这种法律责任呢?所以我们也不应该再要求居民委员会、村民委员会这样的群众性组织来承担监护职责;显然,有法定义务承担上述监护职责的主体是国家。国家有义务出资设立专门的监护机构来承担符合条件的未成年人的监护职责,以保障在各种条件下的未成年人都能健康成长。应该说,虽然上述法律没有明确国家的义务,但显然已经认识到了这一问题,将代表国家的民政部门纳入了公设监护的体系之中就充分说明了这点。目前摆在我们面前的任务只是将原来义务单位并不明确的公设监护制度进行改革,废除那些不能承担义务也不应承担义务的社会组织所承担的所谓义务,将法律规定具体化,即在公设监护制度的基础上确立符合立法精神和时代要求的国家监护制度。
  (二)、国家监护制度的条件: 
  父母的监护人资格要受到有效的保障。目前西方国家一些专家已经在探讨司法对父母教育子女问题的过分干预问题。比如如果父母出于教育子女的必要,打了孩子的屁股,孩子大哭,那么是否能以虐待为由剥夺父母的监护人资格而把孩子从父母身边带走呢?这个问题非常复杂。不仅孩子的权益要受到保障,父母的权益也同样应该受到保障。《儿童权利公约》第9条虽然肯定了父母被剥夺监护人资格的问题,但首先就是强调“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离”,而在该《公约》第5条又规定:“缔约国应尊重父母或于适用时尊重当地习俗认定的大家庭或社会成员、法定监护人或其他对儿童负有法律责任的人以下的责任、权利和义务,以符合儿童不同阶段接受能力的方式适当指导和指引儿童行使本公约所确认的权利。”也就是说,父母担任监护人首先就是一种权利。司法不应该轻率地剥夺父母的这种权利。那么在什么情况下由国家监护机构对未成年人进行监护?什么情况下可以剥夺父母的监护人资格?就成为我们要探讨的主要问题。我认为,符合以下条件,应该由国家监护机构对未成年人进行监护:第一、法定监护人去世、没有意定监护人,也没有拟制法定监护人、拟制意定监护人的情况; 
  第二:父母被剥夺了监护人资格也没有意定监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人的情况:
  那么问题的焦点是,在什么情况下可以剥夺父母的监护人资格呢?我认为,以下情况可以依法剥夺监护人的资格: 
  1、父母不尽监护职责影响未成年人健康成长的情况。如由于父母不履行教育、管理职责导致未成年人养成严重不良行为或者触犯刑律;由于父母不尽照顾、监督职责导致未成年人经常受到伤害等;2、父母虐待未成年子女达到某种严重程度的情况;3、父母有严重不良行为影响未成年子女健康成长的情况。如父母经常打骂老人、父母吸毒、父母合伙盗窃等情况;4.父母都被处以刑罚的情况;5、 父母有严重影响未成年人健康成长的传染性疾病的情况;6、 父母离婚时都不同意抚养孩子的情况。但应该注意的是,对于父母虐待子女达到何种程度可以剥夺父母的监护人资格,是否只是因为父母打了孩子的屁股、孩子的哭声引来了邻居或者警察就可以剥夺父母的监护人资格?父母有什么样的不良行为、不良行为达到何种程度时可以剥夺父母的监护人资格?我认为衡量的标准只有一个:那就是儿童的最大利益。即使父母打了孩子,如果孩子身体上、心理上并未受到实质的伤害,也不应该就轻易剥夺父母的监护人资格。另外建议对此问题,进行更加深入的研究,将儿童的最大利益这一原则性的标准具体化。
  第三、父母由于失业、生病等原因确实无力承担监护职责但又没有意定监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人的情况。
  (三) 国家监护机构及其设立: 国家监护机构不是简单的托儿所、幼儿园或者未成年人聚居地。我认为,国家监护机构应该具备以下条件:
  1、有必要的居住条件和必备的生活物品;2、有专业的人员。这些专业的人员不象学校是以教育能力为主,而是应该以照顾未成年人生活、对未成年人进行生活管理和教育为主。但他们必须了解基本的未成年人身体、心理成长的知识;3、这些机构所营造的气氛应该类似于家庭,要让未成年人感受到家庭的感觉和温暖,以弥补其离开父母或者失去父母后感情上受到的创伤;4、要有资金的保障。国家监护机构不但要保障未成年人基本的零用开支,而且应该保障他们能够接受必要的学校教育,这些资金应该同其他有关儿童问题的资金一起列入国家财政预算;5、国家监护机构是公共服务机构,对于符合条件的未成年人应该无条件接收,不能厚此薄彼,这是法律面前人人平等的基本要求。国家监护机构可以由国家负责未成年人工作的政府主管部门组织设立,在我国是未成年人保护委员会;也可以由代表政府进行社会救助的民政部门组织设立。由于我国一直由民政部门负责儿童福利院的组建工作和管理工作,所以可以沿袭原来体制,继续由其负责这项工作。但为了保障这项工作的质量,应该规定负责未成年人工作的政府主管部门有权力和义务进行监督。
  (四) 国家监护制度应该注意的几个问题: 对于国家监护机构,我认为应该注意这样几个问题:
  1、国家监护机构不能成为父母逃避监护职责的场所。有些父母本来就对孩子缺乏爱心,如果有了国家监护机构,正好可以甩掉“包袱”,应该采取有效措施避免这类事件发生;2、如果建立这样一些国家监护机构,对于政府的财政来说可能是巨大的压力。为了解决经费问题,建议除了国家必要的财政经费投入以外,还可以开辟其他渠道。其中一条可行的渠道就是对未成年人监护人的罚款。对于被法院剥夺监护人资格的父母,有些可能是属于上述故意逃避监护职责的情况,法律都应该表现出严肃和震慑,这时就不是简单地判决父母负担子女的教育费、生活费和照顾费问题,而是要带有惩戒性,要使罚款达到惩戒目的,并把罚款全额划拨给管理国家监护机构的政府主管部门进行专项使用。比如对于2000元月收入的工薪阶层可以判决每月支付1000元或者1200的费用;对于月收入12000元的白领阶层,可以判决每月支付8000元或者10000元的费用;对于有家产100万元的父母,可以判决50万元甚至更多的罚款。只有采用这种解决办法,才能即震慑父母履行监护职责,又保障国家监护机构的经费充裕。3、对于剥夺监护人的资格,要通过法院。只有法院享有这一权利,其他任何机构不能滥用。4、有人担心,国家监护机构并不是未成年人健康成长的理想场所。我首先承认国家监护机构确实不是未成年人成长的最佳场所,但现在的问题是,它是不得已而为之的场所。为什么这样说?首先未成年人与父母一起成长最有利于健康心理的培养和获得童年的快乐。但问题是,有些父母在离婚时都不想直接抚养孩子,即使法院强行判决由一方抚养,抚养的一方也有很多根本不尽监护职责;有些父母虐待孩子而屡教不改,导致孩子离家出走;有些父母对于孩子不管不顾,放任孩子胡作非为,从小养成严重不良习惯。对于这些孩子,我们怎么办?难道只是对于他们父母进行毫无作用的批评教育吗?难道只是教育孩子要委曲求全吗?况且,由于我国人口多,物质基础差,典型的表现就是住房紧张,再加上传统文化的因素,在我国实行的拟制法定监护制度并不会从根本上解决处于上述状态下的孩子问题,愿意收养的家庭太少,而处于这种状态下的孩子又太多,供需矛盾难以协调。那么怎么办?总要给孩子找一个最起码可能健康成长的环境吧。也就是说,国家监护制度并不能保证未成年人必然实现最大利益,而只是为未成年人实现最大利益提供了一种可能。建立、研究并逐渐完善这一制度,实现未成年人最大利益的可能性就会逐渐增大。而如果不建立这一制度,处于上述状态下的未成年人就根本没有可能实现最大利益,在这种不得已的情况下,我们才必须设立国家监护制度。我们不能以这种制度尚不成熟和存在的一些问题为借口,逃避国家在这一问题上所应该承担的责任。目前在我国只有父母双亡的未成年人或者弃婴才能进入体现国家监护制度的儿童福利院,其他符合上述情况的未成年人还无法获得国家的监护。所以我认为,在我国应该尽快研究、实行、完善国家监护制度。
  二、协助监护人履行监护职责制度 
  由于监护人受自身经验、知识、能力等各方面因素的影响,导致监护人即使希望能够完善履行监护职责,而结果也极有可能事与愿违,导致未成年人的权益受到侵害或者忽视,所以对国家而言,有义务为监护人提供协助,支持监护人完善履行监护职责。
  《儿童权利公约》第18条第二款、第三款分别规定:“为保证和促进本公约所列举的权利,缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助,并应确保发展育儿机构、设施和服务。缔约国应采取一切适当措施确保就业父母的子女有权享受他们有资格得到的托儿服务和设施。”该《公约》第27条三款、第四款分别规定:“缔约国按照本国条件并在其能力范围内,应采取适当措施帮助父母或其他负责照顾儿童的人实现此项权利,并在需要时提供物质援助和支持方案,特别是在营养、衣着和住房方面;缔约国应采取一切适当措施,向在本国境内或境外儿童的父母或其他对儿童负有经济责任的人追索儿童的抚养费。尤其是,遇对儿童负有经济责任的人住在与儿童不同的国家的情况时,缔约国应促进加入国际协定或缔结此类协定以及作出其他适当安排。”根据《公约》上述规定,我认为国家应该在以下方面向监护人提供协助:1、提供物质帮助以保障未成年人在营养、衣着、住房等方面达到符合其生理、心理健康发展的基本要求。《执行1990年代儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划》第13条承认:“幼儿死亡中,约半数是由于不同形式的饥饿和营养不良造成的。有2000多万儿童患严重营养不良,1.5亿儿童体重不足。”《世界儿童状况2000》提供资料表明:“发展中国家一半以上5岁以下儿童的死亡是由于营养不良造成的;儿童贫困并不局限于发展中国家。尽管发达国家认定贫穷的标准不一,但是在一些最富裕的国家,每10名儿童中至少有一名儿童生活在既定贫困线以下的家庭之中。”由此可见,由于营养不良导致未成年人不仅面临健康而且是生存的严重威胁,而在这一问题上,又不是单纯依靠家庭的努力就能解决的,真正有能力改变这种局面的只有国家,国家有义务为这些贫穷家庭的未成年人提供包括营养在内的物质帮助,这是国家存在的基本要求和国家应该承担的基本义务。2、发展公共育儿机构、设施和服务,以为监护人尤其是就业的监护人在抚育未成年幼儿方面提供帮助。对此我国《未成年人保护法》作出了明确的规定,该法第33条规定,“地方各级人民政府应当积极发展托幼事业,努力办好托儿所、幼儿园,鼓励和支持国家机关、社会团体、企业事业组织和其他社会力量兴办哺乳室、托儿所、幼儿园,提倡和支持举办家庭托儿所。”3、为监护人提供抚育幼儿、教育和管理未成年人等方面的培训。成年人并不是天然就懂得如何教育、管理未成年人;也并不是天然就懂得如何抚育幼儿;同时他们也并不知道一个监护人所应该承担的全部的监护职责。对此政府有关主管部门应该组织未来母亲培训、幼儿母亲培训和监护人培训等各种培训,以帮助监护人完善履行监护职责。4、对于为未成年人及其监护人追索抚养费、教育费、照顾费等费用的案件,国家应该通过国内立法和签定国际条约给以帮助。如抚养子女的一方不能得到另外一方应该支付的抚养费和教育费,国内法应该为此类诉讼提供帮助;随着国际婚姻的增多和人员国际范围内流动的频繁,对未成年人负有经济责任的人员可能逃到其他国家,对此国家应该通过缔结国际协定给监护人以协助,以避免由于无法追索到抚养费等费用导致未成年人的生活受到影响。总之,国家不能只通过立法来强调监护人的责任,而应该采取有效措施,协助监护人完善履行监护职责。 
  三、监护人监督制度 
  监护人履行监护职责状况如何,直接影响甚至决定着未成年人能否获得童年时的快乐以及能否健康成长。但由于家庭生活的私密性以及未成年人受亲情、经验影响不能准确理解并表述监护人履行监护职责的情况以及自身感受,所以建议设立监护人监督制度,以保障监护人准确、全面履行监护职责。
  《儿童权利公约》第19条规定,“1、缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施,保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时,不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱,忽视或照料不周,虐待或剥削,包括性侵犯。2、这类保护性措施应酌情包括采取有效程序以建立社会方案,向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助,采取其他预防形式,查明、报告、查询、调查、处理和追究前述的虐待儿童事件,以及在适当时进行司法干预。”为了实现《儿童权利公约》的上述目的,设立监护人监督制度是最有效的举措。德国民法典规定了监护的监督人制度。该法1792条规定:“(1)可以在监护人之外,选任监护的监督人。少年局为监护人的,不得选任监护的监督人;少年局可以为监护的监督人。(2)财产的管理与监护有关的,应选任监护的监督人,但管理为不重要的,或监护应由数名监护人共同执行的,不在此限。(3)监护不应由数名监护人共同执行的,可以选任其中的一名作另一名监护人的监护监督人。(4)关于监护监督人的任命和选任,适用关于设定监护的规定。”同时该法1799条规定了监护监督人的义务,该条规定:“(1)监护的监督人应注意监护人是否依义务执行监护。监护的监督人应将监护人违背义务的情形以及一切应提请监护法院干预的情形,不迟延地通知监护法院,特别是通知监护人的死亡,或发生其他使监护人的职务终止或使监护人的免职成为必要的情况。(2)监护人依请求应向监护的监督人告知监护的执行情况,并许可查阅有关监护的文件。”尤其是涉及监护人为了被监护人的利益使用被监护人的财产进行投资时,为了更好地保障被监护人的利益,该投资行为必须得到监护监督人的认可,否则不能进行,在没有监护监督人时,此项监督权利由监护法院行使。但应该指出的是,由于德国实行的是亲权制度与监护制度分离的法律制度,只有未成年人不处于亲权之下,或者父母在人身、财产问题上无权代理未成年人,或者未成年人的家庭状况不能确定的情况下,未成年人才获得监护人,所以根据德国民法典1852条和1855条的规定,生父或生母指定监护人的,可以排除选任监护监督人,只是在监护法院以危害被监护人利益为理由的情况下,可以行使职权使父或母的指示失去效力,另外确定监护监督人。但我认为,德国民法典虽然实行了监护监督人制度,但由于亲权制度与监护制度相分离的法律制度导致德国的这项制度并不完善。从民法理论角度我是反对叠床架屋的亲权制度,而赞同健全、完善监护制度(具体论述见《未成年人法学》一书74-75页)。所以我认为我们应该在参考其他国家监护监督人制度的基础上,来确定我们的监护人监督制度。与我国法律以及国情相适宜的监护人监督制度至少应该包括以下内容:1、在现有监护人制度的基础上设立监督人制度,监护人的监督人由居民委员会或者村民委员会的成员担任,但所有担任监护人监督人的人都要经过政府主管未成年人权益保障问题的机构培训后任命;2、监护人监督人有义务为政府主管未成年人权益保障问题的部门建立监护人档案,使政府主管未成年人权益保障问题的部门能够真正了解监护人履行监护职责的情况;3、监护人监督人有权利向监护人了解、调查监护人履行监护职责情况,并有义务将了解、调查情况如实计入监护人档案;4、监护人监督人有义务将监护人不履行监护职责情况或者虐待、凌辱被监护人情况及时报告给政府主管未成年人权益保障工作的部门,或者司法机构;5、在涉及监护人处理、保管被监护人财产问题或者利用被监护人财产投资问题时,监护人有义务将该情况向监护人监督人报告并取得同意,否则应该认定该行为无效。如果认为在全国普遍建立监护人监督制度还有困难的情况下,我认为我们最起码要在以下情况下尽快建立监护人监督制度:1、权益已经受到侵害的未成年人家庭;2、父母有严重不良行为或者犯罪行为的家庭;3、父母对子女放任不管的家庭;4、离婚后的家庭;5、未成年人有大量独立财产的家庭,如摸奖获得大奖的未成年人;6、未成年人已经离家出走过的家庭;7、收养家庭;8、父母非常贫穷的家庭;9、未成年人以及其他亲属、朋友提出需要监护人监督人的家庭等。目前是只有那些被监护人打成重伤或死亡的情况才会被社会知晓,而如果一个未成年人在家庭中受到虐待或忽视,即使时间很长,社会可能也无从知晓。这种状况导致了很多未成年人在家庭中的权利受到侵害从而影响他们的健康成长。所以我建议尽快完善我国的监护人监督制度。
  最后,我想说明的是,随着社会的发展,我们应该采取有效的措施,保障所有的未成年人都有条件健康成长。我们只有尽快研究、健全上述三项法律制度,才能真正完善我国的监护制度法律体系,为未成年人构建起以监护制度为基础的保护未成年人健康成长的有力屏障。
    (作者系中华全国律师协会未成年人保护专业委员会委员)
  

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