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撤销监护人资格问题研究

2011-10-14   来源:未知   wangyanbin
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  陈苏

       引子:

  2006年12月29日修订的《中华人民共和国未成年人保护法》(下简称《未保法》)第五十三条对撤销监护人资格进行了规定:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”与1991年《未保法》第十二条[1]相比,有三处改动:第一,撤销监护人资格后,原条款规定“依照民法通则第十六的规定,另行确定监护人”,而这次修订后,将其改为“依法另行指定监护人”;第二,增加“被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”的规定;第三,条款的位置发生了变化,1991年《未保法》第十二条是在“家庭保护”部分,而06年修订后将这条规定放在第五十三条,属于“司法保护”部分。此次修订给这项制度的完善与发展能带来多大的变化呢?在《民法通则》等相关法律规定亟待修订的今天,新《未保法》在这项制度的完善之路上能走多远?

  广东省法律援助中心曾向媒体披露过这样一个案例[2]:

  年仅8岁的广州小女孩嘉嘉,本该在父母的照顾下无忧无虑地成长,却承受了太多常人无法想象的苦难:在母亲的干涉下,嘉嘉没有上过学,不仅要独自照顾年幼的弟弟,还承担了家里所有繁重的家务活,稍有差错,迎接她的便是一顿毒打……

  母亲的狠心虐待,使嘉嘉根本不愿待在这个没有一丝温暖的家里,常常离家出走来到外公家里躲避,但由于外公年事已高,根本没有办法照顾嘉嘉,无奈之下,外公只好再三将嘉嘉送回母亲的身边。在母亲最后一次暴打之后,嘉嘉离家出走。

  “不能让孩子再受这种罪了!”无奈之下,嘉嘉的姑妈找到了广东省妇联法律援助中心,希望通过法律手段撤销嘉嘉母亲的监护资格,由姑妈代理监护。

  “我们四处寻求了足够的证据,证明其母亲确实有虐待孩子的行为,并对孩子的身心造成了严重的影响,已经完全符合撤销其监护人资格的条件,但当起诉书递交到法院的时候,却被法院驳回了。”省妇联副厅巡视员、省法律援助处妇女权益部主任黄淑美律师告诉记者,当时法院不愿受理的原因,是“我们这里没有这个先例”,此类涉及未成年人监护权的案子“不能这么轻易地下判决”。

  监护制度是与未成年人有关的一项重要法律制度,监护人在未成年人的生活和成长中处于重要地位。我国有约3.41亿未成年人,[3]以每个孩子至少有一名监护人[4]来计算,我国的未成年人监护人也有三亿多,也就是说,在我国至少六亿多人口与监护制度密切相关。如何保障未成年人处在适当的监护之下,如何保障这些监护人履行其监护职责,是一个关系到几亿未成年人能否健康成长的重要问题。本文所论及的撤销监护人资格问题,也主要从保障未成年人监护人履行监护职责的角度展开。

  一、我国撤销监护人资格法律制度的发展

  (一)1987年《中华人民共和国民法通则》和1991年《未保法》及相关法律规定

  我国立法最初对撤销监护人资格制度的规定,是1987年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第十八条,规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”从几个方面规定了撤销监护人资格制度:第一,规定了撤销监护人资格的前提条件:“监护人不履行监护职责”或“侵害被监护人的合法权益”;第二,规定通过人民法院的诉讼程序来撤销监护人资格;第三,规定了被撤销监护人资格的原监护人,应对其“不履行监护职责或侵害被监护人合法权益”的行为像被监护人承担法律责任。

  1991年《未保法》第十二条规定:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的,应当依法承担责任。父母或者其他监护人有前款所列行为,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格;依照民法通则第十六条的规定,另行确定监护人”;第二十九条规定:“对流浪乞讨或者离家出走的未成年人,民政部门或者其他有关部门应当负责交送其父母或者其他监护人;暂时无法查明其父母或者其他监护人的,由民政部门设立的儿童福利机构收容抚养。”

  与《民法通则》相比,1991年《未保法》体现出以下发展特点:第一,在前提条件、人民法院程序等方面继承了《民法通则》的规定;第二,增加“经教育不改”的用语,初步体现出给原监护人“反省、考验”期的制度设计,也反映了将撤销监护人资格作为“不得已而为之的办法”的立法意图;第三,增加了另行指定监护人的规定,明确将《民法通则》第十六条[5]规定作为指定的依据,体现了在被监护人后续安置方面的发展;第四,在第二十九条规定中,体现出民政部门设立的儿童福利机构对“暂时无法查明父母或其他监护人”的“流浪乞讨或者离家出走的未成年人”安置职能,使那些因为监护人被撤销资格后,处于“流浪乞讨或者离家出走”等生活无着状态的未成年人,能够得到救助。[6]

  (二)2000年以后出台的对法院撤销监护人资格案件的法律程序相关规定

  上述1990年前后出台的相关法律,确立了撤销监护人资格须向人民法院申请,经过诉讼程序实现。而在相关程序法如1991年《民事诉讼法(试行)》中,并未专门对此类案件作出明确规定。直到2000年最高人民法院公布的《民事案件案由规定(试行)》(2001年1月1日起实施)中,第四部分“适用特别程序案由”第267条为“申请撤销监护人资格案”,从而为审判实践提供了明确的指引,将撤销监护人资格案件列入特别程序案件中。此后,2003年6月17日,北京市高级人民法院发布《关于民一庭、民二庭审理案件范围的规定(试行)》,其中规定民一庭(原民庭)审理的案件中,“适用特别程序案件”包括“申请撤销监护人资格案”。可见,在实际操作中,申请撤销监护人资格案已经成为人民法院审理案件的一个案由类别,适用特别程序审理。

  (三)2003年《北京市未成年人保护条例》(以下简称《北京条例》)中的发展

  《北京条例》中有两条规定涉及撤销监护人资格问题,分别对有关未成年人的安置问题和救助问题作出具体规定。该条例对这两个问题上的规定,与91年《未保法》无疑是对撤销监护人资格制度的一大进步。具体体现在:

  《北京条例》第十五条规定“父母死亡、丧失监护能力或者监护人监护资格被依法撤销的未成年人,同时具备下列条件的,由民政部门依法担任监护人:(一)没有祖父母、外祖父母、兄姐,或者祖父母、外祖父母、兄姐不具备监护能力的;(二)没有其他亲属、朋友担任监护人和无人收养的;(三)父母所在单位、居民委员会、村民委员会没有监护能力的”,该条明确将“监护资格被依法撤销的未成年人”和91年《未保法》以及《民法通则》中规定的“父母死亡、丧失监护能力的未成年人”并列在条文中,规定了政府民政部门对“监护资格被依法撤销的未成年人”的安置职责,为民政部门设置了比未成年人父母所在单位、居委会、村委会更多的职责,为安置“监护人资格被依法撤销后的未成年人”设置了最后防线。

  《北京条例》第五十六条规定:“市人民政府设立未成年人紧急救助机构,对因受虐待或者其他家庭问题需要帮助的未成年人提供救助”。在以往的法律规定中,当监护人对被监护人有特定违法行为时,可以通过法院诉讼程序来撤销监护人资格;构成犯罪的,还可以向公安机关报案;而对于那些孩子遭受“家庭暴力”[7]需要即时救助摆脱困境的情况,却没有设立明确的制度来保障之。《北京条例》第五十六条的规定是我国未成年人保护立法中首次对这个问题的回应,明确规定“市人民政府设立未成年人紧急救助机构”作为救助未成年人摆脱困境等方面的职责,这无疑是该条例的一大亮点。

  (四)2006年新修订的《未成年人保护法》(以下简称新《未保法》)

  新《未保法》第五十三条规定:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”与1991年《未保法》第十二条[8]相比,有三处改动:第一,撤销监护人资格后,原条款规定“依照民法通则第十六条的规定,另行确定监护人”,而这次修订后,将其改为“依法另行指定监护人”;第二,增加“被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”的规定;第三,条款的位置发生了变化,1991年《未保法》第十二条是在“家庭保护”部分,而06年修订后将这条规定放在第五十三条,属于“司法保护”部分。

  二、国内实践中存在的问题

  (一)谁有资格提起此类诉讼?

  尽管《民法通则》第十八条第3款规定人民法院“可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格”,在上述广州女孩嘉嘉被母亲虐待的案件中,嘉嘉的姑姑向法院提出撤销嘉嘉母亲的监护人资格并指定姑姑作为监护人,还是被法院以没有先例为由不予立案。[9]究竟谁才能有资格提出此类诉讼?“有关”的范围有多大?

  《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第21条对此进行了一些补充性的规定:“监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位可以向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系。”该规定中,尽管没有明确提到“请求撤销监护人资格”,但是“变更监护关系”中,也包含了撤销原监护人资格之意。这条规定中将“有关人员或单位”进一步限定为《民法通则》第十六、十七条规定的“其他有监护资格的人或单位”,范围进一步缩小了。按照这条规定,祖父母、外祖父母、兄姐这两类亲属很明确可以提出申请,而对于此外的亲友,例如姑姑、邻居等,则需要经过未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意,才能提出申请,导致实际操作起来更加困难,像嘉嘉案件中的这种情况就很容易发生了。

  另一方面,法律仅规定“有关单位”在发现监护人侵犯未成年人合法权益或不履行监护职责时,可以向法院申请撤销监护资格,而实践中却没有规定哪个单位或部门的职责包括这项内容。在河北儿童苗苗被养父母虐待的事件[10]中,尽管有多方证据证明事实的存在,而且已经查清苗苗的养父母并没有办理任何收养手续,仍然没有合适的部门能够把孩子从家里带走,去做医疗检查。民政部门尽管可以认定孩子的养父母没有办理收养手续,其职权内却没有提出撤销这样的父母监护资格或把孩子带出来的内容。而像嘉嘉被虐待的案件,在姑姑请求撤销监护人资格被法院驳回后,尽管亲人或邻居可以向有关部门反映,但是有关部门是否向法院提起撤销监护人资格的诉讼,并不在其职权范围内。

  最后,目前我国民事诉讼法律制度中,没有规定此类案件可以由被监护的未成年人来提起;而且也没有其他政府部门或机构专门处理未成年人在这方面的投诉、报告。这样一来,对直接遭受侵害、迫切需要保护的未成年人,法律没有为其设定任何及时、有效的投诉和求助途径。

  (二)撤销监护资格的前提条件缺乏可操作性

  无论是在《民法通则》第十八条和1991年《未保法》中,还是在新《未保法》第五十三条的规定中,撤销监护人资格的前提条件都体现为两方面:一,父母或者其他监护人不履行监护职责;二,侵害被监护的未成年人的合法权益。满足其一即可提请法院撤销监护人资格。从法律规则用语来看,这两个条件的描述都是原则性的,至于什么情况构成“不履行监护职责”或“侵害被监护的未成年人的合法权益”,到何种程度,都没有作出明确的规定。

  在实践中,法院对此类案件的处理结果,也没有体现出明确的、统一的标准,从以下几个案件的判决就反映出这个问题:

  案例一:父亲粗暴管教 儿子不认账要求撤销父亲监护人资格

  《新闻晨报》[11]曾经刊登过这样一个案例:儿子一不听话,父亲就解开皮带追着孩子打。16岁的小刚(化名)忍受不了这种教育方式,自己写了一份诉状递到法院,要求只有一条:撤销父亲的监护人资格。昨天,南汇区法院一审判决,认为家长打骂孩子的行为情节尚属一般,没有造成严重后果,不符合撤销监护人资格法定条件。而且,父亲在法庭上也已经认识到了错误,保证今后不再打骂儿子,其态度尚属可取。因此,法院判决,依法不能撤销父亲的监护人资格。

  案例二:战胜母亲,爷爷取得监护资格[12]

  《民主与法制》曾用几页的篇幅刊登了这个案例:父母离婚后,两个男孩子(现年9岁和11岁)被判随母亲生活,而母亲再婚后,作为孩子的监护人却长期不履行监护职责,导致孩子又被父亲带回爷爷身边生活,而母亲此后仍不履行监护职责;2004年孩子父亲在矿难中死亡,孩子获得赔偿金20余万元,母亲听说后回来向爷爷“讨回”孩子。孩子的爷爷以不履行监护职责为由,将孩子们的母亲告上法庭,要求撤销其监护资格,由自己来当孩子们的监护人。在调查案件事实和证据,并听取两个孩子的意见后,认定母亲不履行监护职责,而爷爷身体比较健康并愿意抚养他们,孩子由爷爷监护既符合实际情况又符合孩子的意愿,判决撤销母亲监护资格,由爷爷担任两个孩子的监护人。

  案例三:父亲离婚后不管孩子,爷爷请求法院撤销父亲监护资格被驳回

  李媛2岁时父母离婚,李媛由父亲李虎抚养,母亲每月给李媛生活费,而李媛实际与爷爷奶奶共同生活。后李虎再婚,李虎夫妇将李媛留在爷爷家后搬走,从此不给李媛生活费,也不让李媛随李虎夫妇生活,李媛一直由爷爷抚养。李媛的爷爷对李虎丢下李媛不管的行为很不满,于是向法院起诉要求撤销李虎的监护人资格,变更自己为李媛的监护人。经法院审理,认为李虎有能力履行监护职责,驳回了爷爷的诉讼请求。

  案例二和案例三都是父母离婚后,与孩子共同生活一方不履行监护职责的案例,而判决的结果却大相径庭。在案例一中,法院驳回撤销监护人资格诉讼请求的理由是:父亲的行为并未造成严重后果,情节尚属一般,而且,父亲在法庭上也已经认识到了错误,保证今后不再打骂儿子,其态度尚属可取。在这个案件的判决中,法院的依据存在以下疑问:“没有造成严重后果”是依据什么标准来判断的?仅凭“父亲在法庭上也已经认识到了错误,保证今后不再打骂儿子”就可以断定其态度尚好、有改正之意吗?

  我们查阅了近几年一些以“家庭暴力、家庭环境不利于未成年人成长等”为由请求撤销监护人资格的案件,发现其中许多都得不到法院支持,法院的理由是 “认为情节不够严重、不够明显”或“行为没有造成严重后果”。可见,尽管法律明确规定了撤销监护资格的两方面条件,在实际操作和判断的时候,由于没有明确的证据标准,又受到“父母教训孩子天经地义”这种中国传统思想的影响,这样的规定作为标准还是暴露出缺乏可操作性的弊端。

  (三)撤销程序设置缺少一个“考验、教育期”

  新《未保法》第五十三条的规定,初步体现出给予此类监护人一个“考验、教育期”的立法思想。然而在实际操作中,真的实现了吗?答案是否定的。考察我国法律中关于撤销监护人资格的有关规定,发现无论是实体性还是程序性规定,都没有明确设定相应的制度来保障这些父母或其他监护人在被撤销监护人资格之前是受到过有关教育的,也没有规定明确的标准来判断“经教育不改”。这样的制度设计,使法官在审理案件时难以做出判断。

  在我国,未成年人的监护人主要是父母,未成年人主要处于家庭监护之下,撤销监护人资格无论对父母子女关系还是对家庭的完整性都会产生重大影响。因此,法官在做出此类决定时必然面临两难选择:一方面,顾及到家庭的完整而十分谨慎,认为“不能这么轻易地下判决”[13],这可能导致一些得不到有效监护或被监护人侵害权利的未成年人,由于“事实不够清楚、结果不够严重”而继续处于原来的监护状态之下;另一方面,从优先维护未成年人利益的角度出发,一旦法院认定存在法律规定的事实,就会立即做出相关决定文书并生效,而无法给被撤销资格的监护人以改过自新的机会,这样的法律程序不免有武断之嫌。

  (四)撤销监护人资格后的安置制度不健全

  撤销监护人资格是监护关系终止的原因之一,但撤销之后未成年人仍然需要监护,需要为其建立新的监护关系,使之尽快摆脱原监护人被撤销资格后的不稳定状态,从这个意义上说,撤销监护人资格导致的监护关系终止是相对的。在撤销监护人资格制度中,除包括撤销监护的条件和程序等规定外,还应有建立新的监护关系等对未成年人进行后续安置的制度。

  在我国,许多案件中,法官之所以尽可能避免撤销原监护人的资格,除了上文提到的一些传统方面的原因和防止过于武断的原因之外,很重要的一个因素就是:撤销了监护人资格之后,谁来管这些孩子?

  目前在我国,监护人资格被撤销后,未成年人可能面临几种去向:第一,未成年人还有其他监护人,并且能够继续履行监护职责;第二,未成年人没有其他监护人,但其他有资格担任监护人的亲属或朋友主动提出担任未成年人的监护人,并实际照管这个孩子;第三,未成年人很快被符合收养条件的家庭收养,养父母(祖父母)成为该未成年人的监护人;第四,未成年人陷入没有监护人的状态后,一时没有人愿意担任这个孩子的监护人或收养这个孩子,孩子陷入“没人管”的境地。上述前三种情况都解决了未成年人的监护问题,而最后一种情况下,未成年人“没人管”的问题仍没有有效的解决机制。

  尽管《北京条例》第十五条规定:“父母死亡、丧失监护能力或者监护人监护资格被依法撤销的未成年人,同时具备下列条件的,由民政部门依法担任监护人:(一)没有祖父母、外祖父母、兄姐,或者祖父母、外祖父母、兄姐不具备监护能力的;(二)没有其他亲属、朋友担任监护人和无人收养的;(三)父母所在单位、居民委员会、村民委员会没有监护能力的”,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第十八条中规定:“受助人员户口所在地、住所地的乡级、县级人民政府应当……对确实无家可归的残疾人、未成年人、老年人应当给予安置”,新《未保法》第四十三条规定:“对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的未成年人,由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养”,这些规定也只是在法律应然的层面上确立了国家民政部门在对“生活无着的未成年人”的救助义务,而在实践层面上,还缺少一套明确的制度规定:撤销监护人资格后,谁来把这些未成年人从原来监护人身边带走?在确定新的监护人之前,这些无家可归的未成年人由谁来管?应该经过何种程序,被安置于何处?应该保障他们受到什么样的照顾?

  (五)被撤销监护人资格的父母的仍应是“抚养费”吗?

  新《未保法》第五十三条规定:“被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”,这是2006年修订中新增的规定。其立法的出发点应该是两个角度:一是保障未成年子女的生活;二是防止那些被撤销监护人资格的父母逃避责任。从法律依据来说,可以追溯到2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》(简称新《婚姻法》)第二十一条规定“父母对子女有抚养教育的义务;……父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”从整体立法思想上体现出:尽管父母被撤销了监护人资格,基于家庭关系中的父母子女关系,父母仍应承担抚养费。

  这条规定从强化原监护人法律责任方面无疑是前进了一步,同时也体现出最大限度保障未成年人利益的思想。然而规定“抚养费”这种承担法律责任的方式是否恰当呢?

  首先,抚养费是一个法律术语,是以父母有监护人资格这种常态下的父母子女关系为基础的。[14]《婚姻法》第二十一条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;……父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。” 可见,抚养费是指父母或其他监护人为履行其对未成年人的抚养监护义务承担的抚养监护职责转换而成的所有必要费用。

  而被撤销监护人资格的父母与孩子之间,在法律上已经不存在父母子女关系,在这种情况下,继续使用“抚养费”这个专用术语,就会产生“被撤销监护人资格的父母和其他父母一样,在履行抚养义务”的误解,不能确切体现出被撤销监护人资格的父母与未成年人之间的法律关系。

  其次,在我国,父母子女之间除抚养关系外,还涉及赡养法律关系。[15]《婚姻法》第二十一条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”如果被撤销监护资格的父母继续支付抚养费的话,是否意味着父母年老后,可以主张子女赡养、给付赡养费?这些父母在孩子未成年的时候不履行监护职责或侵犯未成年人合法权益,而未成年人还要在这样的父母年老后赡养他们,这样的结果对未成年人是明显不公平的。

  三、一项有借鉴意义的制度——美国的TPR

  (一)概述

  在美国的儿童保护法律制度中,有一项制度叫做TPR,即“终止父母权利”。我国法律中没有“父母权利”这个概念,也没有与之完全对应的概念,然而通过考察这项制度的内容,可以发现它与我国“撤销监护人资格”制度有异曲同工之处:我国目前未成年人的监护人以父母为主,撤销父母的监护人资格也就是在法律上终止父母权利,从这个意义上来说,TPR及其相关制度的巧妙设计,对完善我国撤销监护人资格法律制度是有借鉴意义的。

  TPR不是一项单独的制度,它存在于美国儿童虐待与忽视诉讼的处理过程中。作为对儿童的一种处置方式,TPR的决定不是仅经过法院的一次庭审就可以作出的,而是需要经过一系列的程序;作为对儿童长久安置计划的一种方式,TPR也不仅是作为一种单独的结果而存在,在作出TPR决定的同时,必然会产生出一套与之相应的关于收养、政府支持监护或独立生活等方面的安置方案。

  (二)TPR的一般程序

  1、如何启动TPR?

  美国的儿童虐待与忽视诉讼分为三个阶段,第一阶段为查明事实阶段,第二阶段为处理阶段,第三阶段为长久安置计划阶段,TPR的决定一般在后两个阶段中才可能进行。在第一阶段中,不涉及TPR问题,而只是由法官在证据的基础上裁决是否存在虐待与忽视事实。

  案件进入第二阶段,是在当且仅当法官发现虐待与忽视事实的基础上。在这个阶段中,法官通过各种命令来要求采取提高儿童福利的措施,通常有五类:抚养监护和监护、安置、治疗、监督、访问、护理。[16]例如,在美国,法院有权命令虐待的父母一方搬离家庭,而孩子和另一方父或母留在家中,这使得许多孩子有可能和他们的父母生活在一起而不是被送入寄养照顾;法院还有权命令虐待或忽视的父母接受审查评估,如对父母进行心理卫生评估或者验血、头发或者唾液来确定孩子的父母是否最近吸毒或喝酒;法院还有权要求父母积极地接受治疗,包括心理卫生治疗、药物滥用治疗和关于儿童照顾和看管的培训等。[17]如果在一段合理的时间内,经过一系列的措施,父母没有改进,孩子回家仍不安全,法律允许法官终止他们的父母权利而允许他人收养。因此,为了这些父母执行法院的命令,法官可以警告他们如果不合作,将终止他们的父母权利,其他的成人或夫妻将最终收养他们的孩子。在大多数州,法官还可以罚款或者短期监禁不遵守法院命令的父母。以上是在处理阶段终止父母权利的情形。

  经过第二阶段之后,对于那些处理结果中显示不需要离开或重新返回家庭的孩子来说,诉讼程序结束了,而对于那些需要被确定离开原家庭的孩子来说,就要进入第三阶段——永久安置计划。在这一阶段所依据的法律主要是1980年AACWA和1997年ASFA [18],其中ASFA要求,如果儿童在过去的22个月内有15个月生活在寄养状态,儿童福利局[19]必须提起终止父母监护资格的诉讼。[20]

  2、谁可以提出TPR?

  可以提出请求启动TPR的主体范围很广,主要有三类,然而这三类主体的请求是不同的,无论从方式上还是作用上来说都体现出明显的差异,具体如下:

  第一,各州的儿童与家庭事务部DCF,[21]具体来说,在各州主要是儿童福利局来承担,在虐待与忽视诉讼的处理阶段和长久安置阶段提出TPR的主张,也只有像儿童福利局这样的政府儿童保护部门,能够作为主体,向法院提起TPR的请求,启动法院程序。

  第二,CASA[22]志愿者或GAL[23]也可以提出这种请求,主要体现在他们履行职责时,在参与处置性听审的过程中,在庭审前要准备一份详尽的报告提交给法官,内容包括对事实和儿童目前安置状况的叙述,以及在此基础上提出关于TPR是否为防止对孩子侵害的最不受局限方法的建议及结论。或者在参与长久安置计划的设计时,站在儿童的立场考虑是否有必要TPR并对法庭作出相关建议。也就是说,与政府儿童保护部门不同,CASA志愿者或GAL所提出的主张是建议性、参考性的,而不是启动程序的步骤。

  第三,知情者。[24]与前两类不同,“知情者”提出TPR是通过政府儿童保护部门提供的报告机制如接收报告的热线来进行的,而不是直接参与诉讼程序,一般来说,知情者的主张只是作为事实查明阶段的开端。

  由此可见,从诉讼的意义上来说,只有政府儿童保护部门可以作为诉讼主体提起TPR的主张,其他两种都不具有这种程序意义上的地位;在后两类中,CASA志愿者或GAL是直接参与诉讼的,其主张通过法律规定的报告体现;最后一类“知情者”,严格意义上说,并没有作为诉讼主体或直接参与诉讼,而只是履行“强制报告”[25]的义务或出于“知情者”的责任感而将事实向有关部门报告。然而,不可否认的是,尽管这三类之间存在很大区别,仍体现出美国的TPR的提出是一个可以多方参与、介入的程序。

  3、可能导致TPR的情形,包括以下几项:

  当法院已经认定未成年人需要监护,不能独立生活后,如果法院认定存在以下情形之一,则可能会做出TPR的决定,从而使孩子进入下一步的安置程序:

  第一,父母自愿签署文书放弃监护权,这种情况下,儿童保护部门会直接请求法院做出TPR的决定,法院、政府儿童保护部门以及CASA志愿者等会直接进入下一步的安置程序。

  第二,父母对未成年人有遗弃行为,包括故意不履行父母义务和在60天内无法查清父母身份或下落。[26]

  第三,父母是服刑人员,并且满足以下三个条件:(1)在孩子满十八岁前有相当一个时期都要服刑;(2)父母被确认为职业暴力犯罪者、暴力惯犯、性犯罪者,被定为一级或二级谋杀或构成死刑、终生监禁或一级暴力重罪的强奸;(3)有清晰、确信的证据证明继续维持父母子女关系将导致对孩子不利,而TPR程序是最符合儿童利益的。

  第四,父母从事与家庭服务无关的行为,对孩子生命、安全、福利或身体、精神或心理健康构成威胁。

  第五,已经与法院协议达成方案后,父母仍然继续虐待、忽视或遗弃孩子(在12个月内不遵守案件计划中的规定,将被视为继续虐待、忽视或遗弃孩子)。

  第六,父母有极度不良行为或对不良行为不制止。

  第七,父母使孩子陷入更加严重的儿童暴力、性犯罪或虐待、慢性暴力中。

  第八,父母对另一个孩子实施了谋杀或故意杀人或重伤罪,导致这个孩子或另一个孩子严重的人身伤害,或参与以谋杀孩子为目的的行为。

  第九,孩子父母对孩子的一个兄弟姐妹的父母权利已经终止。

  4、证据标准和考虑的因素

  在美国的民事诉讼中,一般达到“优势证据”的标准即可,就是要求所出示的证据对支持诉讼请求比拒绝诉讼请求更具有证明力。比如当儿童福利局决定提起虐待或忽视诉讼时,他们必须证明对父母的诉讼符合程序法的规定,这属于一般的民事诉讼,只要达到“优势证据”的要求。然而,当涉及到终止父母权利时,宪法就要求符合“清晰和确信”的标准[27]。如何理解这一标准呢?概括来说,这个标准比一般的“优势证据”标准要求高。1982年,在santosky v.kramer案件[28]中,最高法院确认了剥夺父母权利的“清晰和确信”的证据原则,要求的是没有任何怀疑的证据标准,在black’s law dictionary中,对这一证据标准的解释是:它是介于“优势证据”和“排除合理怀疑”之间的证据标准,但它所要求的也相当于是排除合理怀疑。

  这种证明标准在程序中具体体现为要求必须尽了“合理努力”才能做出TPR决定。这种合力努力在美国儿童福利制度中已经得以确立,1980年的AACWA[29].将“合理努力”规定进儿童福利程序,该法制定以后,“合理努力”已经成为美国儿童福利和实践领域的一个中心概念。1997年AACWA修改为ASFA[30],保留并改进了这个概念。ASFA规定的合理努力包括:(1)儿童健康与安全必须是提供和审查合理努力时的最大关注;(2)在将儿童安排在寄养体系中以前,州的相关机构必须作出合理努力,比如适当争取亲属长期照顾,充分考虑到儿童目前的和以后的情况、需求以及长期留在寄养状态下的可能性等,设计这些合理努力的目的是预防和减少将儿童从家庭转走的必要性并使儿童安全地重归家庭成为可能;(3)当儿童回归家庭不再是合适的计划时,要求的合理努力是指为儿童安排和稳定一个新的长期家庭。[31]

  由于TPR是一种比较极端的措施,法院一旦决定终止父母权利,就意味着父母不仅失去了与未成年人共同生活的权利,而且丧失了一切决定孩子成长事项的权利,甚至连探望孩子都不可以。所以,这项制度的启动要在满足在美国很多州,终止父母监护资格需要单独起诉,适用单独的程序,并且证明已采取其他措施但失败了才可以。[32]

  但是,在一些特定情况下,为了防止“合理努力”成为使儿童继续留在危机他人身和生命安全的环境中的理由,法律程序也设计了不经过“合理努力”就可以终止父母权利的情况。比如当父母自愿签署放弃监护权的文书时,则不再进行其他程序和措施,而立即进入紧急TPR程序,法院和儿童福利局以及诉讼监护人开始讨论对该未成年人的长久安置计划。除此之外,在发生以下两种情形时,儿童保护机构也会要求直接终止父母权利:第一,父母有极其恶劣的行为,如虐待、遗弃、忽视及其他严重、恶劣行为;第二,此前该未成年人的父母已被终止对另一个孩子的父母权利。[33]

  (四)相关的安置措施

  1、临时安置措施

  临时安置措施是相对于长久安置计划而言的,主要解决在法院做出处理决定之前,儿童生活的空间问题。在美国,此类临时安置措施有:

  第一, 保护性监督或家庭监督——安置在原来的家庭。

  在一些情况下,儿童不需要被带离家庭,法官可能命令儿童仍待在原来的家庭,由州来监督儿童在家庭中的情况。法官还可能同时要求儿童福利局自愿提供或强制父母接受一些有利于更健康家庭关系和更安全家庭环境的服务。[34]但是在这种情况下,家庭可能已经与原来的意义不同了,孩子的抚养照顾权可能在州,而家庭只不过是一个安置的场所而已。

  第二, 家庭寄养照顾。

  如果儿童福利局的社工在调查有关情况后,认为儿童不适合继续留在家庭中而计划将儿童带离,他应该找到合适的寄养家庭,这个家庭能够提供适合这个孩子年龄、性别和特殊需要的空间。如果可以的话,这个寄养家庭离这个孩子现在的家庭不要太远,这样这个儿童还可以在原来的学校继续接受教育,并且可以继续玩自己原来喜欢的课外游戏(从另一个角度看,这个孩子住的离父母越远越合适,因为这些父母曾经对他们的生活构成威胁)。[35]

  在寄养家庭照顾中,包括两种情况:亲属照顾和其他家庭寄养。

  亲属寄养是在有亲戚愿意并且能够给孩子很好的照顾,并且将不允许孩子父母继续他们的虐待或忽视行为的情况下,选择把孩子安置在亲戚那。[36]在安置中,相对于非亲属家庭,儿童保护部门更愿意将这些孩子寄养在亲属家里。

  如果没有合适的亲属寄养条件,则由社工安排其他家庭寄养。每次为一个新案件寻找寄养资源都会花费社工大量的时间,为了让社工在需要时可随时获得这些资源,儿童福利局需要一个专门的部门来开拓这些资源,由全职雇员负责寻找潜在适合寄养的家庭,对这些家庭进行筛选后,选出那些有能力并愿意对儿童提供养护的家庭,还要对这些家庭在法律上和伦理上应承担的照顾角色和职责进行培训,并对那些胜任和尽责的寄养父母颁发证书。

  第三,集体寄养和庇护所照顾。

  还有些情况下,对未成年人无法进行一对一的家庭模式安置,比如未成年人精神状态出现问题、正在生病需要治疗、有不良行为需要矫治或出于宗教信仰,此时还可以对未成年人进行集体寄养或庇护所照顾,待这些未成年人调整好之后,再对他们作进一步的长久安置计划。

  2、长久安置措施

  在父母权利终止后,对未成年人而言,最重要的问题就是以后的长久安置了。 美国的儿童保护法律制度中,长久安置也是一项十分值得借鉴的制度。一般来讲,在虐待与忽视诉讼的过程中,CASA志愿者或GAL向法院所提交的报告中就会包括对长久安置的建议和意见。长久安置包括以下几种:第一,重返家庭。如果经过调查查明不需要把孩子带离家庭或者父母经过一系列的帮助后,孩子可以继续回到家里与父母一起生活,则法官会尽量安排孩子返回家庭,这种结果对孩子的心理和各方面影响也最小。第二,亲属长期照顾。如果查明孩子不适宜继续与父母生活在一起,则首先会考虑将孩子放在合适的亲属家里照顾,当然前提是该亲属愿意与这个孩子共同生活。第三,进行收养安置。如果无法安排孩子重返家庭或找到合适的亲属长期照顾,而孩子的各方面条件都表明他们不适合处于长期寄养状态,则会考虑对孩子进行收养安置。在美国,各州政府都会有一些旨在帮助孩子找到合适的收养家庭的项目,由专门的机构负责,并在专门的网站上建立对外界交流信息的平台。另外,还有长期寄养、成人和独立生活等适合于不同特殊情况儿童的长久安置制度,本书“美国预防与处理儿童家庭不当对待法律制度综述”一文中有详细的介绍,故在此不做赘述。

  四、完善我国撤销监护人资格法律制度

  (一)确定“不得已而为之”的立法指导思想

  未成年人的监护人与家庭是密切相关的,监护人为未成年人提供一个家庭环境;监护人资格被撤销,必然会影响到家庭的完整性。因此,对撤销监护人资格的定位应该是“不得已而为之”。

  在制度设计上如何体现这一点呢?由上述美国TPR及相关制度的介绍可以看出,无论是处理阶段还是永久安置阶段,在最终决定终止父母权利之前,法院、诉讼监护人、政府儿童保护机构分别要完成大量的工作,用尽各类服务或监管措施争取避免TPR这种让孩子彻底离开父母的结果;在复杂的听审程序中,采用“清晰、确信”的证据标准来认定导致TPR的情形;无论是临时措施的采取,还是永久安置计划的拟定,都围绕“儿童最大利益原则”综合考虑多方面因素,这些都充分体现出“不得已而为之”的思想。

  由此可见,“不得已而为之”不是单纯的去避免或者控制撤销监护人资格案件的数量或比例,而是应该从以下两方面去努力:第一,制度设计上体现出政府等有关部门已经尽了最大努力,包括制定出一套具有可操作性的程序,体现出针对不同情况作出了相应充分的努力,如有些父母是不懂教育方法,有些是因为家庭需要物质帮助,从而避免由于法官自由裁量而导致的案件结果的任意性和标准的不确定性,使撤销监护人资格的结果能够最大限度的体现未成年人利益;第二,在判断标准上,确定只有情况足够严重的情况下才撤销监护人资格,采取严格的证据标准,对于那些虽然出现但还不能认定足够严重的行为,应该通过建立如“中止监护人资格”、监护人强制教育制度加以调查和纠正。

  (二)完善起诉制度

  1、确立未成年人独立的诉讼主体地位[37]

  对我国法律没有把未成年被监护人规定在起诉主体内的现状,修改有关立法,在撤销监护人资格案件中增加未成年人作为起诉主体。

  另一方面,还要扩大法定代理人的范围,使未成年人的诉权得到保障。在未成年人诉监护人的案件中,普遍存在因未成年人需要由法定代理人代为诉讼而不能立案的问题。在撤销监护资格的案件中这个问题就更加突出,因为撤销监护人资格的前提条件决定,其中未成年人与监护人之间必然是存在利益冲突和对立的,尤其是那些所有监护人共同侵害未成年人合法权益的情况下,找到法定代理人代为起诉根本是不可能的。因此,在确立未成年人独立的诉讼主体地位同时,还应完善法定代理人制度。如何完善呢?我们认为,可以通过在法定代理人制度中增加例外情形,规定在以下情况下,监护人不作为未成年人的法定代理人:第一,在案件中与未成年人有相冲突或对立的利害关系时;第二,找不到监护人(无论什么原因)来担任法定代理人。

  2、增加诉讼主体

  在《民法通则》及新《未保法》的规定中,以“有关人员或有关单位”来概括起诉主体的范围,虽能够涵盖广泛,却不能明确体现出各个具体类别,《民通意见》第21条实质上将这个范围缩至很小,[38]导致实践中立案困难。在嘉嘉案件中,除了姑妈以外,还有许多社会各界的热心人士想参与法律程序帮助嘉嘉,然而目前在我国还不能实现。因此,我们建议在此类诉讼中增加诉讼主体。具体如下:

  第一,扩大起诉主体的范围,将邻居、当地未成年人保护委员会、团委、妇联等未成年人保护有关机构都规定为可以提起此类诉讼的主体。

  第二,扩大诉讼参与人的范围,增加参与途径。如何充分发挥各界人士的作用呢?美国TPR制度使用了“一切知道案件情况的人”都可以提起TPR,然而目前我国的制度中却不宜直接搬用这一提法。因为美国的“一切知道案件情况的人”参与诉讼的方式是灵活多样的,而我国的撤销监护人资格案件只能向法院提出诉讼,如果“任何知道情况的人”都可以向法院起诉要求撤销别人家孩子的监护人资格的话,必将使许多家庭正常生活受到干扰的风险增加。[39]因此,我们认为我国可以采取以下做法来扩大诉讼主体范围:一方面,规定一切知道情况的人都可以向有关部门举报,有关部门应当依据这些举报进行调查;另一方面,在法律援助制度中,还可以借鉴美国的GAL及相关制度和澳大利亚新南威尔士州的《儿童和青少年(照管和保护)法》[40]第100条规定的儿童诉讼监护人制度,[41]在民事诉讼及法律援助制度中增加指定未成年人“诉讼监护人”制度,让“一切知情者”都可以申请担任诉讼监护人。

  3、加强政府支持

  完善法律援助制度,确定政府有关部门的相关职责。像嘉嘉这样遭受监护人严重侵害的孩子,会陷入“没人管”或“没人能管”的境地,很大程度上反映出我国目前法律制度中,缺乏政府儿童保护部门这道最强有力的防线。因此,发挥政府儿童保护部门和法律援助机构,如未成年人保护委员会、妇联、民政部门、法律援助中心在这方面的作用,确定具体部门,在其职责中规定在接到关于监护人不履行职责或侵犯被监护人合法权益等情况的报告或发现有此类行为时,应当立即以本机构的名义向法院起诉。

  (三)增设“中止监护资格”制度及配套程序和措施

  在撤销监护资格法律程序中,增设“中止监护资格”程序,并配套相关的服务等措施,给予那些“经教育能改正”的监护人一个经过一段时间“考验、教育”得以改正的机会。主要可以包括以下几个方面的内容:

  1、中止监护人资格的情形

  规定监护人发生以下情况时,法院有权决定中止其监护人资格:第一,被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的;第二,被宣告失踪的;第三,被判处有期徒刑以上刑罚;第四,不尽监护职责已经影响未成年人的健康成长;第五,不尽监护职责导致未成年人的利益受到重大损失;第六,虐待未成年人;第七,有严重不良行为影响未成年人的健康成长;第八,有其他侵害未成年人合法权利的行为。[42]

  2、对原监护人的处置

  在对原监护人的处置上,一方面,监护人不再享有监护人的权利,不需承担监护人职责。可能对未成年人人身构成威胁的,法院在判决中止或撤消监护人资格时,可以同时判决原监护人不得接触该未成年人;另一方面,法院根据具体情况,为监护人确定“考验、教育”方案,规定该监护人一定期间内须履行的义务或证明的事项,由监护人签署。

  “考验、教育”期满,监护人的行为达到了有关标准,则依其申请恢复监护人资格。监护人资格中止2年,原监护人仍然没有向法院申请恢复其监护人资格或者其申请被驳回的,原监护人丧失监护人资格。

  3、中止监护资格期间未成年人的临时安置措施

  在中止监护资格期间,应做作出对未成年人的一些临时安置措施:

  首先,监护人中的一人中止监护人资格的,由其他监护人继续担任监护人;其次,监护人都被中止监护人资格的,借鉴美国TPR有关制度,主要考虑采取以下几种方式:第一,家庭监督,即通过政府儿童保护机构、社区等对家庭进行监督,孩子仍留在原家庭中;第二,如果法院认定孩子不能继续跟原监护人一起生活,则采取亲属照顾或寄养的方式来安置;第三,对于那些找不到合适亲属或其他家庭寄养的孩子,或者那些需要治疗或特殊照顾的孩子,安排他们进入相应的政府福利、救助机构或医疗机构。

  4、加强政府支持

  政府对此也应加强支持,首先,按照2003年《北京未保条例》中的设计,设立未成年人紧急救助机构,对因受虐待或者其他家庭问题需要帮助的未成年人提供救助,实现在政府儿童保护部门,确定或设立专门机构,为撤销监护人资格案件中涉及的有关未成年人提供短期庇护;同时,在一些医疗、特殊照顾机构开辟专门的照管场所,使上述第三种安置方式得以实现。

  其次,将此类撤销监护资格案件的发现、报告、起诉、出庭、带离家庭、安置、对监护人的教育、治疗等置于专门机构的职权范围之内,规定警察的职权包括在主动调查、接到举报或法院命令后,将孩子带离家庭,送入短期庇护机构,同时将案件提交法院处理;规定民政部门或妇联的专门机构负责对被中止监护资格的父母或其他监护人进行教育等。

  (四)完善撤销监护人资格的程序和相关制度

  1、明确规定撤销监护人资格的情形

  美国的TPR及相应制度根据不同情况分为一般TPR程序和紧急TPR程序,除父母自愿签署文件向DCF表示放弃父母权利外,儿童保护机构仅在发生父母有极其恶劣的行为和该未成年人的父母已被终止对另一个孩子的父母权利这两种情形时,才会启动紧急TPR程序。这种按照严重程度区别对待的思路是值得我国借鉴的。我国的法律制度中也可以对直接撤销监护人资格作比较严格的限定,而把中止监护人资格的情形限定在一个比较大的范围内。

  目前,我国法律规定的 “父母或其他监护人不履行监护职责”和“父母或其他监护人侵害被监护未成年人的合法权益”的行为有多种体现,其严重性、紧急程度和对未成年人的危害是不同的,主要有:第一,不承担抚养义务,包括拒绝与未成年人一起生活、不承担抚养费等;第二,不履行管教职责,包括纵容未成年人犯罪、不良行为等;第三,对未成年人实施犯罪行为:包括虐待、遗弃、性犯罪、故意伤害或杀人、溺婴、弃婴等严重侵犯未成年人人身权利的犯罪;第四,家庭暴力,是指由父母或其他监护人实施的,以殴打、残害、捆绑、强行限制人身自由、辱骂等对未成年人身体健康或精神健康造成损害的行为;第五,歧视,尤其是对女性未成年人和残疾未成年人的歧视;第六,其他侵害未成年人合法权益的行为。[43]可见,需要区分不同的层次和类别,规定哪些行为发生时应中止监护人资格,哪些行为发生时应立即撤销监护人资格。

  监护人有下列情形之一的,无须经过中止程序,立即撤消监护人资格:(1)虐待未成年人情节非常严重的;(2)遗弃未成年人情节非常严重的;(3)不尽监护职责影响未成年人的健康成长,已经造成严重后果的;(4)怂恿、教唆未成年人卖淫、吸毒或者其他严重不良行为的;(5)对未成年人进行性侵害等犯罪活动的;(6)教育方法不当对未成年人已经造成严重伤害的;(7)有严重不良行为影响未成年人健康成长,已经造成严重后果的;(8)有证据证明对未成年人的健康构成威胁的;(9)夫妻离婚都不同意抚养未成年人的。[44]

  2、改革指定监护人的规定——完善未成年人的长期安置制度

  法院判决撤销监护人资格后,是否继续指定监护人,要视不同情况而定:第一,还有其他监护人且能够承担监护职责的,由其他监护人继续履行监护职责;第二,尽管还有其他监护人,但不足以保障未成年人监护的,又有其他亲友愿意共同担当监护人的,可以指定其中一人担任监护人;第三,加强民政部门担任监护人的职能,使《民法通则》第十六条以及《未成年人保护法》中,有关民政部门担任监护人的规定得以落实。

  3、改革被撤销监护人资格的父母承担责任的方式

  父母和子女之间的关系首先是一种血缘关系,这是自然状态;其次是一种法律关系,而确定这种法律关系的制度就是监护制度。在这种法律关系中,父母是监护人,子女是被监护人,监护人依法履行职责,享有权利,此时义务多于权利;到监护人年老时,依法享有权利,如被赡养,承担义务,那时权利多于义务[45]。而既然监护制度是一种法律关系,其就可以依法中止和撤消。而一旦这种法律关系被中止或撤消,那么彼此之间就不再享有权利、承担义务,监护人也没有法定义务去履行监护职责,而被监护的未成年人在长为成年人以后也没有法定义务履行赡养义务。

  为了避免很多父母借撤销监护人资格逃避监护职责,可以对其进行处罚,来取代目前制度中的“抚养费”。也就是说,如果父母被撤销监护人资格,那么他们就违反了国家法律的规定,对于违法者应当给以处罚。具体做法如规定罚款制度,将罚款所得上缴国家财政以后可以用于国家监护制度的财政支出。而在撤销监护人资格案件中,对未成年人进行救助、安置等费用,则由国家财政统一解决,而不是通过由这些被中止或撤销监护资格的父母继续直接给付 孩子抚养费的方式解决,这样将更有利于保障未成年人的健康成长。

  (作者系北京青少年法律援助与研究中心律师)

  [1] 1991年9月4日通过的《未成年人保护法》第十二条规定:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的,应当依法承担责任。父母或者其他监护人有前款所列行为,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格;依照民法通则第十六的规定,另行确定监护人。”

  [2] 见《想撤销不称职监护人资格,难!》,《信息时报》2007年3月10日A02版。

  [3] 全国人大内务司法委员会未成年人保护法修订起草组组织编写:《未成年人保护法学习读本》,中国民主法制出版社2007年版,第17页,根据2005年国家统计局根据全国人口1%抽样调查结果推算。

  [4] 根据我国《民法通则》第十六条规定:“未成年人的父母是监护人”,可见,一般情况下,未成年人的监护人都是两名。

  [5] 该条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

  [6] 有关流浪儿童救助问题的研究,参见吴向荣:“流浪儿童救助制度研究”,载《未成年人法学·社会保护卷》,法律出版社2007年版。

  [7] 目前我国立法中并没有对“家庭暴力”一词作明确界定,但存在一些与之有关的规定,如2006年修订的未成年人保护法第十条中新增“禁止对未成年人使用家庭暴力”的规定;《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条规定“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者警告:(一)虐待家庭成员,被虐待人要求处理的;……”,其中“虐待家庭成员”的,应属家庭暴力的情况。

  [8] 91年《未保法》第十二条规定:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的,应当依法承担责任。父母或者其他监护人有前款所列行为,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格;依照民法通则第十六的规定,另行确定监护人。”

  [9] 同上注2。

  [10] 详见刘树鹏 许海涛《河北南皮县“受虐女孩”遭遇救助难题》,2007年2月6日《中国青年报》。

  [11]见《父亲粗暴管教儿子不认账,要求撤销父亲监护人资格》,2006年6月7日《新闻晨报》。

  [12]见郭丛生,康少伟《“战胜”母亲,爷爷取得监护权》,《民主与法制》2006年第5期。

  [13] “嘉嘉被母亲虐待案”,引用法官最后的话,参见本文“引子”第二段。

  [14] 详见本书“抚养费制度研究”一文,参考佟丽华:《未成年人法学》,中国民主法制出版社2001年版,第96页。

  [15] 在美国则没有这样的制度,由此决定美国的终止父母权利制度即TPR中也不会涉及这样的问题。

  [16] William Bowen:“美国儿童保护法律制度综述”,张文娟译,《中国律师与未成年人权益保障》2005年第3期至2006年第5期连载。

  [17] Mark Hardin:“美国关于保护被虐待和忽视的儿童的法律”,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期。

  [18] 1980年,美国国会通过了《收养帮助与儿童福利法》,以增强寄养体系中政府机构和法院的监督。该法要求那些打算将儿童带离家庭的法官和政府机构必须考虑怎么做可以避免这种带离,或者他们应该帮助这些寄养中的孩子尽快回到自己的家庭。该法还设立了时间线,以避免儿童长期处于寄养状态,避免其家庭问题和永久安置问题得不到尽快解决;对于那些回家后安全得不到保证的孩子,应优先考虑对其进行收养安置。1997年,由于《收养与家庭安全法》的颁布,1980年收养法被大量修改。前者作为一部联邦法,加强了对寄养中的儿童诉讼案件的监督,要求对此类案件的处理更加及时迅速。美国政府1961年起为各州儿童寄养提供资金支持,至今每年已超过50亿美元,用于支付50多万名被家庭虐待、忽视或遗弃的孩子所需的各项费用。除此之外,根据法律,联邦政府还给一些成功提高寄养孩子的收养率的州提供了另一项资金,并且如果年龄越大的寄养儿童(包括青少年)被收养,这些州将得到更多的关注和资金。参见Howard Davidson:“美国风险少年法律框架”,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期。

  [19] 儿童福利局(Child Welfare Services)是一个政府职能部门,在儿童处于危险时,他们有权迅速采取行动以保护儿童;也可以在儿童被不当对待或忽视但是没有现实危险时为儿童的利益向法院提起诉讼。在儿童虐待与忽视案件中,儿童福利局全程参与整个案件,包括开始的接收报告、采取紧急救助措施、调查、提起虐待与忽视诉讼、参与处理程序、参与永久安置计划等在内。在美国,儿童与家庭法律事务是各州的管辖范围,儿童福利局也是各州下属的机构。美国儿童福利局获得资助的渠道是多元化的。大多数的儿童福利局主要依靠联邦政府和州政府资助,也有很多儿童福利局的大部分资金来源于地方政府。根据分工,儿童福利局的雇员包括:接线员、紧急行动员、调查员、社工、审核与招募员、宣传教导员、包括负责人、培训专家、项目官员和人力资源经理等在内的管理层、法律工作者(包括律师,这些律师负责起诉那些虐待与忽视子女的父母,就儿童父母、亲属或偶尔也有的儿童代理律师提出的反驳或其他挑战进行应诉;也包括行政法官,他们有权对虐待与忽视案件事实真伪作出裁决)办公室职员、其他职员等。有一些儿童福利局还雇用精神健康专家、外科医生、家庭和儿童生长发育专家等,他们都直接为儿童福利局工作。

  [20] Mark Hardin:“美国关于保护被虐待和忽视的儿童的法律”,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期。

  [21] the Department of Children and Families的缩写,是政府儿童保护部门,在美国各州一般都有,儿童福利局是其下属的一个部门。其职能范围大致是:通过在州内的各社区或不同的文化背景下开展工作以及增进各州的交流与合作,实现儿童保护、增进儿童与家庭福利以及为家庭提供支持和服务。参见Mark Hardin,《美国关于保护被虐待和忽视的儿童的法律》,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期;另参见Mission and Guiding Principles,载http://www.ct.gov。

  [22] the Court Appointed Special Advocate的缩写,意思是法院任命的特别代理人,是一个由志愿者担任被家庭虐待和忽视的儿童诉讼监护人的项目,该项目由美国西雅图高等法院的法官David Soukup于1977年发起实施,他发起这个项目的理念在于由社区志愿者从儿童最大利益出发来为这些需要帮助的孩子说话,发展到现在,全美国已经有948个州或城市实施CASA项目,志愿者达到了50000多人,CASA项目在一些地区也被称作Guardian ad Litem, Child Advocates 或Voices for Children,迄今为止,该项目已经帮助儿童100多万人次,而且也出现了在虐待和忽视诉讼中,由CASA志愿者和律师共同维护“儿童最大利益”。参见http://www.nationalcasa.org/about_us/history.html。

  [23] GAL是Guardian ad litem的缩写,意思是诉讼监护人,在CASA项目中就是专门为收到虐待与忽视的未成年人提供GAL,他们在诉讼中不是未成年人的代理人,他们所提供的服务既包括诉讼中的,也包括诉讼外的如临时安置、长久安置和监督抚养家庭等。

  [24] 美国律师协会儿童与法中心资料:Termination Of Parental Rights,载http://www.abanet.org/yld/programmaterials/0304OneChildComplete/MakeThatVoiceSing/MakeThatVoicePapers/SecB/

  05%20%20Read%20TPR%20Manual%20.pdf,2007年4月6日。

  [25] 关于强制报告问题参见William Bowen《美国预防与处理儿童家庭不当对待法律制度综述》,载《未成年人法学·家庭保护卷》,佟丽华主编,法律出版社2007年版。

  [26] 美国律师协会儿童与法中心资料:Termination Of Parental Rights,载http://www.abanet.org/yld/programmaterials/0304OneChildComplete/MakeThatVoiceSing/MakeThatVoicePapers/SecB/

  05%20%20Read%20TPR%20Manual%20.pdf,2007年4月6日。

  [27] Sarah H. Ramsey, Douglas E. Abrams, Children and the Law In A Nutshell, published by West Group, in 2001, pp.147~149

  [28] Sarah H. Ramsey, Douglas E. Abrams, Children and the Law In A Nutshell, published by West Group, in 2001, pp.147~149

  [29] 《联邦收养帮助和儿童福利法》,Federal Adoption Assistance and Child Welfare Act of 1980, Public Law,简称AACWA。

  [30] 《联邦收养和家庭安全法案》,The Federal Adoption and Safe Families Act of 1997,简称ASFA。

  [31] 根据Mark Hardin:“美国关于保护被虐待和忽视的儿童的法律”,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期整理。

  [32] Mark Hardin:“美国关于保护被虐待和忽视的儿童的法律”,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期。

  [33] 参见美国律师协会儿童与法中心资料:“Termination Of Parental Rights”,载http://www.abanet.org/yld/programmaterials/0304OneChildComplete/MakeThatVoiceSing/MakeThatVoicePapers/SecB

  /05%20%20Read%20TPR%20Manual%20.pdf,2007年4月6日。

  [34] Mark Hardin:“美国关于保护被虐待和忽视的儿童的法律”,载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第6期。

  [35] 同上。

  [36] 同上。

  [37] 参见本书“如何保障未成年人在民事诉讼中获得有效代理”一文。

  [38] 同前文第二(一)所述。

  [39] 同前文第“三(二)2、谁可以提起TPR”所述。

  [40] 孙云晓、张英美主编:《当代未成年人法律译丛——澳大利亚卷》,中国检察出版社2006年版。

  [41] 该法规定,儿童法院在“有允许任命的特殊情况并且该儿童或青少年将从该任命中受益”的情况下,可以为儿童或青少年任命诉讼监护人。

  [42] 该条建议得益于北京青少年法律援助与研究中心提供的立法建议稿。

  [43] 全国人大内务司法委员会未成年人保护法修订起草组组织编写:《未成年人保护法学习读本》,中国民主法制出版社2007年版,第73页。

  [44] 北京青少年法律援助与研究中心提供的立法建议稿,未发表。

  [45] 具体论述参见佟丽华:《未成年人法学》,中国民主法制出版社2001年版,第58页~62页,“未成年人法学家庭法中的权利与义务转化理论”。

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